美国系统性升级对华先进计算半导体及制造设备出口管制措施的1017新规解读

  2023年10月17日，美国商务部发布出口管制最新规则，拟对先进计算芯片与半导体制造设备等物项收紧管制措施，并完善针对“美国人”的限制行为以加强上述物项的管控力度。

  走出去智库（CGGT)特约法律专家、中伦律师事务所高级顾问张国勋认为，美国商务部此次修补2022年10月7日出口管制规则（107规则）的“漏洞”，涉及面广、危害性大，对高科技公司制作经营多个环节都会造成明显的负面影响。建议相关企业结合新规更新的技术指标，开展对上下游企业、企业自身产品涉美国受管制技术情况、产品最终用途等的全面筛查与风险评估，全面筛查和识别供应链中存在的风险。

  中企如何应对美国出口管制新规？今天，走出去智库（CGGT）刊发中伦律师事务所张国勋团队的文章，供关注美国出口管制的读者参阅。

  1、107规则针对“美国人”的管控逻辑为“人+物项+行为”，本次新规仅针对物项范围和行为边界进行补充。

  2、根据BIS的尽职调查指南，适当的尽职调查包括但不限于审查公开信息、所提供的物项的性能、专有市场数据和最终用途声明。

  3、美国新规影响全行业层面，需要在全行业角度在企业间进行协调，跳出规则站在国家和行业角度统一立场和应对方案，从政府双边谈判和行业协会协调自救多层面采取集体行动应对。

  2023年10月17日，美国商务部产业与安全局（以下简称“BIS”）发布了三项规则。其中，两项规则（简称 “1017新规”）升级了2022年10月7日发布的《对向中国出口的先进计算与半导体制造物项实施新的出口管制》[1]（以下简称“107规则”），更新了先进计算芯片、超级计算机与半导体最终用途以及半导体制造设备出口管制规则（以下简称“新规”），加大限制中国获得和制造先进半导体的能力。两项新规包括：《实施额外出口管制：某些先进计算物项、超级计算机和半导体最终用途；更新和修改临时最终规则》[2]，简称《先进计算芯片规则》（Advanced Computing Chips Rule, “AC/S IFR”），该规则将于2023年11月16日生效，旨在限制中国开发和生产先进计算半导体的能力；和《半导体制造物项出口管制临时最终规则》[3]（Export Controls on Semiconductor Manufacturing Items, “SME IFR”），该规则将于发布后30天即2023年11月16日生效（临时通用许可除外），旨在限制中国获得先进半导体生产制造设备的能力。

  与此同时，BIS发布联邦公告，将13家中国企业列入实体清单（均添加实体清单脚注4标识），理由是这一些企业从事先进计算集成电路 (IC) 的开发。本次规则针对实体清单主体的限制设置了过渡期条款，针对在途物项，如果其在2023年10月17日已由承运人运往出口、再出口或转让（国内）港的途中，根据出口、再出口或转让（国内）到外国目的地或在其境内的实际订单，可以在2023年11月16日之前按照以前的许可例外或无需许可证出口、再出口或转让（国内）运往该目的地。但在实际发货地当地时间2023年10月17日午夜（midnight）之前未实际出口、再出口或境内转移的相关物项，均需申请许可证。

  BIS在公告中称，本次加强对“受关注国家”（country of concern）的先进计算半导体、半导体制造设备和超级计算机应用和最终用途的出口管制限制，旨在完善2022年107规则中对中国购买和制造某些对军事优势至关重要的先进芯片的能力的限制，弥补107新规的漏洞。

  * 移除“互连带宽”（interconnect bandwidth）作为识别受限芯片的参数。根据新规，如果芯片性能超过以下两个参数门槛之一，则限制其出口：

  * 要求对性能略低于限制门槛的特定额外芯片的出口进行通知，且新增“需申报的先进计算许可例外”（“NAC”），允许出口用于消费者应用的芯片。

  * 为了防止受关注国家的公司通过其海外子公司和分支机构获取受控芯片，任何公司，如果总部在美国武器禁运目的地(包括中国)，或其最终母公司的总部在这些国家，需要制定出口受控芯片的全球许可要求。

  * 制定了新的风险警示信号（Red Flags）和额外的尽职调查要求，以协助代工厂识别来自受关注国家的受限芯片设计。

  * 扩大了对出口先进芯片的许可要求，对实施武器禁运的所有22个国家(包括中国)采取推定拒绝的许可证审查政策。

  * 对部分其他几个国家出口先进芯片实施许可要求，以回应有关受关注国家使用第三国转移或获取受限物项的报告。

  2. SME IFR扩大了对半导体制造物项的出口管制，完善了对美国人的限制，扩大了受控国家范围，修订了最终用途控制的活动和许可证要求。

  107规则针对“美国人”的管控逻辑为“人+物项+行为”，本次新规仅针对物项范围和行为边界做补充。具体而言，BIS就“物项”的相关表述进行了修订，并将107规则针对“美国人”限制行为的“普遍的问题解答”（FAQs）融入法规文本，最后BIS扩充了 “美国人”规则限制的国别范围。

  针对“物项”限制部分，新规采用“生产”（production）替代了“制造”（fabrication），并删除“半导体制造”的表述。此外，采用“先进节点集成电路”（advanced-node ICs）替代107规则中具体先进制程的技术指标。针对“物项”的限制，具体对比分析如下：

  本次新规将107规则针对“美国人”限制行为的FAQs融入法规文本，将“美国人”需要申请许可证的活动具体澄清如下：

  1）批准（authorize）运输、传输或境内转移不受 EAR 管辖且符合上述规定的物项；

  2）运输、传送或在境内转移交付（delivery）不受 EAR 管辖且符合上述规定的物项；

  3）服务，包括维护、修理、大修或翻新不受 EAR 管辖且符合上述规定的物项。

  需要申请许可证的“美国人”活动范围，排除了某些行政和文书活动（例如，安排装运或准备财务文件）或以其他方式执行批准限制性装运、转运或国内转移的决定的 美国人，同时也不包括与先进节点集成电路 的 开发 或 生产 的特定物项的提供或服务不存在必然的联系的美国人 的行为。

  针对上述“美国人”的相关限制不适用许可例外。BIS表示，其并未计划针对“美国人”施加过重的合规压力，因此发布“美国人”尽职调查指南，帮助“美国人”对上述管控内容做指导，并在新规中添加了某些排除条款，以对“美国人”行为边界进行更具体的说明。“排除条款”具体如下：

  2. 上述“生产”一词不适用于不改变集成电路技术水平的后续步骤，如装配、测试或封装。

  3. 排除受雇或代表总部在美国或A：5/A：6国家的公司工作的 “美国人”，且相关公司的多数股权并非由总部设在澳门或D:5国家组的实体所拥有。

  4. 上述第 (iii)段不适用于维修（包括安装）活动，除非是在生产先进节点集成电路的设施内进行的维修（包括安装）活动，根据上述第 (i)段的规定，这种活动需要许可证。

  最后，根据BIS的尽职调查指南，适当的尽职调查包括但不限于审查公开信息、所提供的物项的性能、专有市场数据和最终用途声明。

  107新规新增ECCN 3A090（特定高性能集成电路），并设置“区域稳定”（RS）的管控原因，对中国的出口、再出口和境内转移需要申请许可证。AC/S IFR调整了先进计算芯片的判断参数。具体对比分析如下：

  针对3A090，新规新增“需申报的先进计算许可例外”（“NAC”），如果物项满足不是为数据中心的使用而设计或销售的等条件，可以适用NAC许可例外。

  美国商务部此次修补107规则“漏洞”，出台AC/S IFR和SME IFR，涉及面广、危害性大，对高科技公司制作经营多个环节都会造成明显的负面影响。结合工作经验，我们提出部分合规建议供相关企业和行业协会参考：

  1. 对“美国人”员工开展合规培训。此次新规对“美国人”员工的合规义务进行了澄清和完善。建议针对“美国人”员工有明确的目的性地开展合规培训，并稳妥有步骤地推进“人+物项+行为”的合规风险分析。

  2. 开展供应链筛查和合规管理工作。建议相关企业结合新规更新的技术指标，开展对上下游企业、企业自身产品涉美国受管制技术情况、产品最终用途等的全面筛查与风险评估，全面筛查和识别供应链中存在的风险。

  3. 加强行业协调。美国新规影响全行业层面，需要在全行业角度在企业间进行协调，跳出规则站在国家和行业角度统一立场和应对方案，从政府双边谈判和行业协会协调自救多层面采取集体行动应对。